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北大•大成 | 金融犯罪专题讲堂(五)票据诈骗“案中案”的博弈

北大•大成 | 金融犯罪专题讲堂(五)票据诈骗“案中案”的博弈

 

2020年3月18日晚6:40,由北京大学法学院与北京大成律师事务所合作开设的《金融犯罪专题讲堂》第五次课程,在全国上下齐力抗击新冠肺炎疫情的背景下,以ZOOM网络在线课堂的方式继续开讲。

 

本次课程的主题是《一起票据诈骗“案中案”的博弈》,授课律师是大成刑事专业委员会副主任、山西省律师协会副会长马俊律师,授课教师为北京大学法学院王新教授,授课对象是北大法学院的法律硕士和法学硕士。同时,来自全国各地的几十位大成律师事务所的青年律师也同步在线旁听了该次课程。

 

本次课程分为律师主讲、课堂互动、教授的总结延伸等三个版块。

 

律师主讲环节

 

马俊律师结合自己亲办的案件,从四个方面,环环相扣,对违规出具金融票证罪以及违法发放贷款罪进行了详细解读。

 

北大•大成 | 金融犯罪专题讲堂(五)票据诈骗“案中案”的博弈

 

 

北大•大成 | 金融犯罪专题讲堂(五)票据诈骗“案中案”的博弈

 

 

北京赛车pk10投注首先,马俊律师对案件的两个争点进行分析:存单质押款项是否属于赃款?存单是否应当被追缴?

 

第一,《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或责令退赔。”马俊律师认为,要认定财物是否属于赃款,应先审查其来源,即是否通过违法手段获得。案涉款项系Z(张某)以合法途径筹借所得,而非用假票贴现所得,所以不属于赃款,不应当被追缴。

 

第二,如果案涉款项被认定为赃款,该款项应如何处理?最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发[1996]32号)第11条曾规定:行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。由此可知,案涉款项是否应当追缴,需先分析开票行系善意所得还是恶意所得。马俊律师认为:(1)开票行出票时,Z票据诈骗案尚未立案,无法获知该款项为犯罪所得;(2)开票行无权查询款项来源,对是否为赃款不明知;(3)质押程序合法,开票行支付合理对价;(4)开票行开具小额汇票系支付存单利息,且无禁止规定。因此,即便案涉款项被认定为赃款,由于开票行是善意取得,也不得追缴。

 

其次,案涉款项系行为人合法财产,开票行是否享有优先权?案例中,一方面,开票行与Z存在担保合同关系;另一方面,Z具有退赔被害人损失的义务。2014年,最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款规定:被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。第2款规定:债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持。”马俊律师认为,存款质押具有优先权,应当先实现质押权,再退赔被害人。

 

再次,开票行是否构成违规出具金融票证罪?北京赛车pk10投注马俊律师从两个方面进行分析:第一,开票行审查贸易背景的方式以及出具小额汇票是否违规?“违规”一般指违反《商业银行法》《担保法》《贷款通则》《贷款证管理办法》《银行外汇信贷资金管理办法》以及违反银行内部相关业务规定等。根据银行内部规定,对于低风险业务贸易背景的审查,由相关人员酌情选择采取何种方式。因此,开票行采取电话咨询的方式并不违规。出具小额汇票并不为法律法规所禁止,因此,开票行出具小额汇票也并不违规。第二,开票行是否可能构成单位犯罪?马俊律师认为:(1)根据开票行的业务规定:“对于特定低风险业务可由放款审查岗人员审判通过后直接放款,即无需通过复核岗复核”,案例中所涉业务未经过银行集体决策;(2)全额风险担保,且提前支付利息,属于正常业务办理,开票行未获得任何非法利益。因此,开票行不构成单位犯罪,不影响质权合法性。

 

最后,开票行对被害人实施“反制”,认为其构成违法发放贷款罪。受害人对Z的承兑汇票提前贴现,可认定为贷款。贴现操作过程中:(1)被害人核票程序存在漏洞,没有核实假票,主观上存在过失;(2)被害人工作人员与Z共谋进行贴现,存在共同故意;(3)被害人此次违规贴现行为已被银监会处罚,具有违规性;(4)金额达7000余万,属数额巨大。因此,被害人是Z票据诈骗罪的共犯;同时,以上四点符合违法发放贷款罪的犯罪构成,是违法发放贷款罪的犯罪嫌疑人。

 

课堂互动环节

 

对于实务中如何区分个人犯罪和单位犯罪,马俊律师认为,主要从两个方面进行判断:第一,犯罪行为的实施是否经过单位集体决策,或经过单位主要负责人在职务权限范围内进行批示或指示;第二,犯罪所得由谁获得。如果犯罪过程中,行为人自行判断和决定,且完全为个人谋取利益,一般都会认定为个人犯罪。

 

对于商业承兑汇票与银行承兑汇票可能具有的不同风险,马俊律师认为,在商业承兑汇票中,公司作为最终付款义务人,不会与其他公司进行虚假贸易,为自己增加商业风险;在银行承兑汇票中,出票人应当向开票行提供保证金或存单质押等,即使票据背后的交易出现问题,开票行也不会有损失。

 

对于为什么行为人先开具大额质押存单,又以该存单质押开具大额汇票的问题,马俊律师认为,通过开具存单:一方面,行为人可以获得存款利息;另一方面,银行可以完成一定的存款目标。同时,以存单质押开具银行承兑汇票,行为人可以继续使用资金。因此,催生了以存单质押开具承兑汇票的商业模式。

 

教授总结延伸

 

北京赛车pk10投注由于时间关系,王新教授不得不宣布课堂互动暂告一段落,课程进入最后一个版块:教授的总结延伸。

 

北大•大成 | 金融犯罪专题讲堂(五)票据诈骗“案中案”的博弈

 

 

首先,王新教授在马俊律师讲授的基础上,对案例中涉及到的罪名体系问题进行进一步得分析。王新教授讲到,为了保障银行信贷资金和银行信用的安全,我国刑法不仅对加害方设置了贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪以及骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,而且对被害方设置了相对应的罪名,即违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪以及对违法票据承兑、付款、保证罪等。同时,对被害方实施的这些属于玩忽职守性质的行为,采取了从严惩处的方针,规定了比其他国家机关工作人员犯玩忽职守罪更为严厉的法定刑。在本案中,与加害方有关的罪名包括票据诈骗罪、骗取金融票证罪、贷款诈骗罪等;银行作为被害方,与其玩忽职守行为有关的罪名有违规出具金融票证罪、违法发放贷款罪等。在加害方和被害方互动过程中,加害方利用票据作为载体实施诈骗,构成票据诈骗罪;从被害人(银行)的角度看,与之对应的是违规出具金融票证罪、违法发放贷款罪。

 

其次,王新教授从以下两个方面对违规出具金融票证罪进行讲解:

 

第一,违规出具金融票证罪的前世今生

 

1、前世:在1995年6月,全国人民代表大会常务委员会颁布《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》),其中第15条规定了违规出具金融票证罪。1997年《刑法》第188条沿袭了《决定》中对该罪名的规定。根据罪状描述可以看出,该罪名的法律性质属于玩忽职守性质的罪名。但是,与国家机关工作人员玩忽职守罪相比,该罪名有两个不同点:其一,对被害方银行单独设罪;其二,该罪法定刑档次设置重于后者。由此可知,立法者意在通过增设罪名和提高法定刑,增强银行以及金融机构的注意义务和合规意识。

 

2、今生:在1995年《决定》和1997年《刑法》中,违规出具金融票证罪的追诉标准为“造成较大损失”,第二档次法定刑的适用标准是“造成重大损失”,这属于纯粹的数额犯范畴;在2006年,《刑法修正案(六)》第15条将入罪标准修改为“情节严重”,扩充了追诉条件。依据最高人民检察院和公安部在2010年颁布的立案追诉标准,违反规定为他人出具的数额在100万元以上的,即使没有造成直接经济损失的,也可以追究刑事责任。

 

如果从对象犯的角度来看,违规出具金融票证罪惩罚的是被害方,那么对加害方可以用什么罪名加以惩处呢?首先是票据诈骗罪;其次,《刑法修正案(六)》还新增的一个罪名——骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。两罪的分水岭就在于是否具有非法占有目的,这非常类似于贷款诈骗罪和骗取贷款罪之界分。由此可知,《刑法修正案(六)》不仅针对被害方修改了违规出具金融票证罪的入罪门槛,也针对加害方新增设了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,从加害方和被害方两个维度上加强了对金融机构的刑法保护。

 

第二,关于金融票证的内涵

 

在我国《刑法》第三章的第四节、第五节中,有多个罪名与金融票证有关,王新教授对此进行了区分:在《刑法》第188条的违规出具金融票证罪中,“金融票证”包括信用证或者其他保函、票据、存单和资信证明。至于第175条之一的骗取金融票证罪中的“金融票证”的含义,与违规出具金融票证罪是相对应的。但是,在《刑法》第177条伪造、变造金融票证罪中,“金融票证”则包括票据、银行结算凭证、信用证和信用卡。在第194条票据诈骗罪中,“票据”必须是《票据法》中的汇票、本票、支票。由此可以看出,票据诈骗罪中的“票据”为金融票证的一种,属于下位概念。

 

最后,王新教授以独特的视角分析了防护金融机构安全的问题。他认为,金融机构的安全包括硬件条件与软件条件。从我国银行安全保护的实践看,防抢劫、防盗窃等行为,主要依赖于金融机构的“硬件”是否健全;而对于金融诈骗犯罪的防范,则与其金融机构的“软件”有关。从银行运作的角度理解,这在如今主要体现为金融合规,属于银行的“中枢神经系统”。在2017年,银监会开启金融监管的“风暴年”,强调金融合规的管理。2018年1月,银监会发布《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》(以下简称《通知》),为银行业金融机构划定“8大类、22个方面、128条”监管红线,确立了银行业金融机构的日常行为底线,为2018年银行业全面加强内部合规管理、行为纠偏问责提供重要指引。该监管红线确定了“求稳”和“求进”的关系:在守住不发生系统金融风险的底线上“求稳”,在处置违法违规问题、重大案件和高风险事件上“求进”。同时,《通知》第六项还规定了对违规开展存贷业务以及违规开展票据业务的整治,配合相应法规以及刑事法律风险,形成全方位的合规规制。

 

王新教授还提到,刑事合规有助于金融机构防患于未然:金融机构及其工作人员在监管红线范围内操作,对于加害人实施的诸如诈骗等加害行为,就容易识别。在本案中,被害的金融机构在核查票据的程序上就存在明显的漏洞和不合规,从而为犯罪分子所利用。

 

在该次课程的结束之时,王新教授非常感谢马俊律师克服网络在线授课的种种不适,为同学们带来富有激情的、精彩的讲授。本次课程也在同学们对两位授课老师的感谢之中圆满结束。

 

作者:张卫峡

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